Главная Обратная связь

Дисциплины:

Архитектура (936)
Биология (6393)
География (744)
История (25)
Компьютеры (1497)
Кулинария (2184)
Культура (3938)
Литература (5778)
Математика (5918)
Медицина (9278)
Механика (2776)
Образование (13883)
Политика (26404)
Правоведение (321)
Психология (56518)
Религия (1833)
Социология (23400)
Спорт (2350)
Строительство (17942)
Технология (5741)
Транспорт (14634)
Физика (1043)
Философия (440)
Финансы (17336)
Химия (4931)
Экология (6055)
Экономика (9200)
Электроника (7621)






Основное разделение права» на частное и публичное в континентальном праве: исторические основания, современное значение



Это часть статьи самого Михайлова. Привожу ее вместо собственного билета, поскольку сама формулировка вопроса говорит о необходимости использовать статью с названием «Основное разделение права: генетический подход».

Разделение права на частное и публичное многие дореволюционные ученые-юристы, в числе которых такие известные романисты и цивилисты как С.А. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич и Л.И. Петражицкий, рассматривали как основное разделение права, что указывает, inter alia, на фундаментальный характер данного вопроса для юриспруденции.

На наш взгляд, при исследовании проблемы «основного разделения права» весьма плодотворным может стать историко-генетический подход, нацеленный на вскрытие причин, обусловивших формирование доктринальных концептуализаций основного разделения права, и закономерностей развития доктринальных представлений, их связей с господствующими политическими, философскими, религиозными и иными идеологическими формами.

Начиная с XIX столетия в цивилистической науке общепризнанной считается позиция, согласно которой авторство деления права на частное и публичное приписывается выдающемуся древнеримскому юристу Домицию Ульпиану. Вместе с тем для нас очевидно, что в силу прецедентного и практического «стиля мышления» римских юристов, ими абсолютно не двигало и даже не могло двигать стремление создать фундаментальную классификацию права [1].

Некоторые ученые вполне обоснованно указывали на то, что в традиционно цитируемом отрывке из Дигест Ульпиан не делил объективное право на две части, а говорил о двух позициях в изучении права, выделял два вида отношений – где господствует общественный интерес и где превалирует личная польза [2].

Допустимо предположить, что многие ученые-юристы XIX столетия отождествили современное им доктринальное сознание с мышлением римлян, вследствие чего оно неосознанно модернизировалось, древнеримские юристы наделялись способностью мыслить абстрактно, оперировать с понятиями и.т.п. [3].

На наш взгляд, одной из основополагающих причин формирования доктринальных концепций деления права на частное и публичное выступает причина исторического характера: генезис норм и институтов частного и публичного права в романо-германской правовой семье имел качественные различия. В рамках континентальной правовой семьи именно частноправовой «цикл» развивался эволюционно, с высокой преемственностью юридических терминов и конструкций (чему во многом способствовал «диалектический» метод), поскольку вся цивилистическая доктрина романо-германской правовой семьи сформировалась в результате «университетской рецепции» римского частного права (глоссаторы, постглоссаторы, систематики «элегантной» школы). Публично-правовой «цикл» в «западной традиции права» изначально зависел от одностороннего волеизъявления публичной власти, и в эпоху феодальной раздробленности не мог обладать единством содержания и эволюционной поступательностью в своем развитии.



Первые теоретические осмысления проблемы деления права на частное и публичное начинаются именно со школы естественного права, в эпоху господства которой уже можно уверенно говорить о существовании своеобразных «подразделений» юристов по предмету исследований – юристов догматической традиции с ориентацией на римское частное право и юристов-рационалистов философско-правовой традиции, стремившиеся к кардинальной трансформации публично-правовых основ политических союзов. Как известно, в сфере частного права к XVII столетию уже существовала многовековая традиция, была сформирована догма права, в средневековых университетах действовали юридические факультеты, из которых были выпущены сотни тысяч студентов-юристов. Именно поэтому «в области частного права естественное право не предложило практике никакой системы вместо римского права; /…/ В области публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское право не могло служить образцом. И школа естественного права предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из «разума» [4].

Для социальной легитимации и реализации естественно-правовых идей юснатуралисты модернизировали идею общественного договора, известную еще софистам. Именно поэтому, на наш взгляд, подразделение права на частное и публичное в правовой доктрине континентальной традиции первоначально связывалось именно с проблематикой происхождения государства. Н.М. Коркунов отмечал, что родоначальниками различения частного и публичного права по времени формирования являются юснатуралисты классической школы XVII–XVIIIвв., сторонники доктрины contrat social, которые полагали, что «право, действующее до соединения людей в гражданское общество, до основания государства – есть частное. Оно продолжает действовать и в государстве, но дополняется уже постановлениями, имеющими предметом определение организации государства и порядка функционирования его органов. Этот новый придаток и составляет право публичное» [5].



Осмысление права публичного как своего рода «надстройки» над правом частным, установленной публичной властью для его обеспечения и упрочнения, впервые последовательно проведено в «Метафизике нравов» И. Канта [6]. Впоследствии данная концептуализация будет вписана в историко-материалистическую схему общественного устройства. Уже в 1843г. К. Маркс напишет: «Политическая революция относится к гражданскому обществу, к миру потребностей, труда, частных интересов, частного права, как к основе своего существования, как к последней, не подлежащей дальнейшему обоснованию предпосылке, и потому – как к своему естественному базису» [7]. Имущественные отношения, составляющие центральное «ядро» предмета регулирования частного права, К. Маркс называет отношениями производственными [8]. Известный представитель ленинградской школы права Л.С. Явич, следуя марксистской концептуализации, отмечал, что «история правовых систем оказывается в известном плане историей «наслоения» над частным правом публичного права, что отражает развертывание над базисными отношениями (координации и равенства сторон) отношений надстроечного и субординационного характера, т.е. отношений власти – подчинения» [9]. В силу основополагающего характера частного права для правовой системы устранение классовой эксплуатации в социалистическом обществе с необходимостью предполагало официальное упразднение института частной собственности, всего частноправового цикла в правовой системе СССР, как, собственно, и самой проблемы «основного разделения права» из профессионального сознания советских юристов.

Как известно, доктрина contrat social Нового времени сформировалась в рамках классической научной рациональности: status naturalis и status civilis противополагались как «миры» несотворенной природы и созданной культуры. «Мир» природы объективен, он не устанавливается по чьей-либо воле; «мир» культуры субъективен, поскольку создается людьми. В естественном состоянии господствуют частные интересы, проистекающие из объективного устройства природы человека. В гражданском состоянии господствует публичный интерес, источником которого выступает рационально полагаемый акт – общественный договор, лежащий в основе цивилизованного политико-правового союза.

Исходя из данных оснований, на наш взгляд, возможно сделать вывод о принципиальных генетических различиях частного и публичного права. Так, И.Ю. Козлихин утверждает, что в частноправовой сфере определяющий вектор правогенеза направлен от отношений к формированию нормы, причем первоначальные фактические правоотношения, по мнению исследователя, складываются стихийно. Публичное же право, по мнению И.Ю. Козлихина, «придумывается» как система норм, порождающих новые институты, процедуры, отношения, т.е. развитие публичного права идет в обратном порядке — от нормы к отношению» [10]. Схожим образом различает частное и публичное право известный западный мыслитель Ф.А. Хайек [11]. Частное право, по мнению ученого, являет собой спонтанно возникший порядок («космос»), тогда как публичное право является рационально построенным порядком («таксис») [12].

Таким образом, можно заключить, что для частного права адекватна «социологическая» концепция стихийного децентрализованного правообразования, в то время как публичному праву вполне адекватна позитивистская концепция целенаправленного, централизованного правотворчества.

«Сконструированный» характер публично-правового цикла корреспондирует позитивистским воззрениям на действие правовых норм, согласно которым юридическая сила неперсонофицированных правил поведения устанавливается государственной властью со строго определенной даты и в принципе не зависит от произведенных такой правовой нормой социальных последствий, не требуя социальной легитимации через «центральное ядро» культуры, систему общепринятых в социальном образовании ценностей.

Этому есть свое обоснование: публичный интерес, неразрывно связанный с самосохранением и воспроизводством социального целого, объективно требует не только значительной доли императивности регулирования, но и, прежде всего, строгой определенности в действии правовых норм (дата введения в силу, хронотопный и субъектный режимы, способ отмены), не допускает зависимости юридической силы нормы от разнообразных и далеко не всегда формализованных социальных практик.

«Спонтанный» же характер образования частноправовых норм в гораздо большей мере соответствует социологическому взгляду на действие правовой нормы, при котором оно детерминируется социальными практиками, в конечном итоге выражающими степень легитимности таких норм в общественном правосознании.

Если действительность публично-правовой нормы может основываться исключительно на господствующей в социальном союзе политической воле, легитимность которой укоренена в общественном правосознании, то действительность частноправовой нормы подтверждается, конституируется именно через общественные отношения. Произвольно установленная государственной властью и не выраженная в социальных практиках частноправовая норма действительно является мертвой, в то время как публично-правовые нормы, опосредующие политико-властные отношения, для своей действительности не нуждаются в социальных поведенческих актах; им достаточно быть установленными легитимной публичной властью.

Именно поэтому, на наш взгляд, многие представители юридического позитивизма склонны «публитизировать» позитивное право, в то время как многие ученые, придерживающиеся социологического подхода к праву, напротив, предрасположены к «приватизации» позитивного права.

В отличие от представителей исторической школы права, И.Ю. Козлихин приходит к выводу, что стихийность образования частного права, формирование его норм на основе отношений, говорят в пользу его интернациональности; публичное же право с генезисом от норм к отношениям «более национально» [13]. На наш взгляд, исторический факт «реанимации» Corpus Iuris Civilis через полтысячелетия глоссаторами в совершенно ином историко-культурном контексте западного Средневековья и последующее заимствование в XIX и XX веках норм и конструкций французского и германского гражданских кодексов целым рядом европейских государственно-правовых систем говорит в пользу «интернациональности», высокой степени «эмансипации» цивилистических конструкций от своего первоначального национально-культурного контекста формирования, усиливает позицию И.Ю. Козлихина, а не основоположников немецкой исторической школы.

В современной компаративистике традиционная типология западных правовых систем, где они подразделяются на романо-германскую и англо-американскую семьи, строится на основе специфики частноправового «цикла», поскольку внутреннее единство континентального права исторически сформировано «университетской рецепцией» римского частного права. Некоторые компаративисты и государствоведы прямо указывают, что «правовые системы в большей степени похожи друг на друга в области частного права, нежели в области публичного», принципы которого государства «неохотно заимствуют из зарубежного опыта»

Внимание! Сам Михайлов не считает деление права на частное и публичное фундаментальным. Об этом в его статье (blog.pravo.) «”Основное” деление права на частное и публичное: три мифа»

P.S. Знаю, что вы меня ненавидите за два билета на шесть страниц.


Эта страница нарушает авторские права

allrefrs.ru - 2019 год. Все права принадлежат их авторам!