Главная Обратная связь

Дисциплины:

Архитектура (936)
Биология (6393)
География (744)
История (25)
Компьютеры (1497)
Кулинария (2184)
Культура (3938)
Литература (5778)
Математика (5918)
Медицина (9278)
Механика (2776)
Образование (13883)
Политика (26404)
Правоведение (321)
Психология (56518)
Религия (1833)
Социология (23400)
Спорт (2350)
Строительство (17942)
Технология (5741)
Транспорт (14634)
Физика (1043)
Философия (440)
Финансы (17336)
Химия (4931)
Экология (6055)
Экономика (9200)
Электроника (7621)






Критика главных учений о сущности права 7 часть



Задача инкорпорации должна была встретить ряд трудностей на пути своего осуществления. Можно ли было быть уверенным, что удастся, при малоизвестности права, собрать все законы, - опасение, вполне позднее оправдавшееся? При беспорядочном состоянии русского законодательства далеко не легко было отделить законы действующие от потерявших силу. Следовало ли считать потерявшими силу только те законы, которые заменены позднейшими, или же также и те, которые давно перестали применяться? Если стать на первую точку зрения, то не придется ли вызвать призраки давно отживших законов, забытых среди архивной пыли? Если в истории успели перепутаться многие начала, как, напр., указная часть, можно ли было надеяться на точное воспроизведение действовавшего права? Составляя законы разного времени, необходимо придать им некоторое литературное единство. Но при этом невольно придется менять выражения законодателя. Так как при сводной работе сохраняется лишь резолютивная часть, без соединенных с ней мотивов, то возникает опасность, что занесенный в свод закон уже не будет соответствовать цели своего издания, воле законодателя. Требования систематики могут заставить один и тот же закон разнести по частям, и, наоборот, сопоставить законы совершенно несходные по духу, языку, условиям. Ввиду этих соображений легкость инкорпорации следует признать совершенно мнимой.

Но решена была именно инкорпорация. Для выполнения основной задачи - составления "свода тех узаконений, которые действительную силу ныне имеют", необходимо было прежде всего "обозреть то, что ныне существует", т.е. собрать в одно весь громадный, исторически накопившийся законодательный материал. Исходным пунктом для такого предприятия взято было Уложение Алексея Михайловича, так как оно заменило собой все действовавшие до того времени нормы. Законы, изданные с Уложения 1649 года до манифеста о вступлении на престол Николая I 12 декабря 1825 года, заняли 40 больших томов, с 5 томами приложений, и составили Первое Полное Собрание Законов. Сперанский придавал большое значение этому труду. Полное Собрание Законов являлось необходимым: а) как подготовительная работа по составлению Свода Законов, b) как основание для разрешения дел, возникших до Свода, с) как способ изъяснения смысла законов, помещенных в Своде, d) как почва для дальнейшего движения законодательства, е) как фундамент для отечественной истории и правоведения.



По мере того, как накапливался материал для Полного Собрания Законов, составлялись, в виде подготовления к Своду Законов, исторические своды на каждый отдел. Исторический материал разносился путем выписок, по книгам, разделам, главам и отделениям, по заранее составленной схеме. При этом действующие законы не отделялись от потерявших силу. Таким образом, по каждому сколько-нибудь существенному вопросу можно было обозреть все относившиеся к нему узаконения. Последовательная их преемственность должна была с ясностью обнаружить, насколько и в чем позднейшие законы отменяли предшествующие. В результате оставалось отделить части ненужные, т.е. потерявшие силу, или лишенные юридического содержания, или повторения: остальное должно было составить сумму норм по данному вопросу. Так по крайней мере представлялось дело по плану, указанному Сперанским.

Под каждой статьей должны были быть указаны те исторические акты, из которых она извлечена и которые являлись ее обоснованием. Исключение допускалось только для статей переходных по той причине, что они, по мнению Сперанского, "сами по себе не суть законы, а содержат лишь необходимую связь статей между собой".

Таким образом Свод Законов должен был отличаться от Полного Собрания Законов тремя признаками: 1) Свод есть систематический сборник, тогда как Собрание есть хронологический сборник; 2) Свод есть сборник только действующих законов, тогда как Собрание ость сборник законов, как действующих, так и действовавших со времени Уложения 1649 года; 3) в Своде законы даны в извлечениях, сделанных в виде статей, тогда как в Собрании они помещены полностью, как были первоначально изданы.

Громадная работа по составлению Полного Собрания Законов и Свода Законов была выполнена в сравнительно короткое время. В мае 1832 года весь труд был закончен, a 19 января 1833 года состоялось торжественное заседание Государственного Совета в присутствии государя. На столе уже лежали 15 томов Свода Законов, 45 томов Первого Полного Собрания Законов и 8 томов Второго Собрания. В длинной речи император Николай I изложил сущность и ход работы, предпринятой и выполненной по его указаниям. Самое содержание Свода не предлагалось обсуждению Государственного Совета, которому поставлен был только вопрос, какую силу придать Своду Законов.



При этом Совету предложено было четыре решения: 1) признать статьи Свода единственным основанием в решениях дел, так чтобы текст законов служил только доказательством источников, из коих статьи составлены, но не был бы сам собой употребляем в делах; 2) признать статьи Свода законов, но вместе с тем постановить, чтобы в некоторых определенных случаях можно было обращаться к самому тексту закона и в нем искать решения; 3) признать прежний текст закона единственным и исключительным основанием решения, а статьи Свода считать только средством совещательным к приисканию их и к познанию их смысла; 4) признать в течение некоторого определенного времени текст закона основанием к решению, как он признается и ныне, но в то же время постановить, чтобы вместе с ним приводимы были статьи Свода, им соответствующие.

Последнее решение имело бы только временный характер, а третье лишало бы всяких результатов весь труд по составлению Свода. Поэтому выбор сосредоточился только на двух первых решениях, колебание между которыми послужило основанием к продолжительным прениям. В конце концов Государственный Совет склонился к признанию за Сводом силы закона, вопреки мнению, неизвестно насколько искреннему, самого Сперанского.

Однако, трудность этого основного вопроса, соединенного со сводной работой, выступила настолько неожиданно для членов Государственного Совета, что они оказались совершенно подготовленными к ней. Не смотря на принятое решение, для членов Совета оно осталось неясным, что и обнаружилось при подписании журнала. Едва не половина членов Совета заявила, что они не так поняли решение вопроса, как оно формулировано в журнале. Это весьма характерное разногласие разрешилось собственноручной надписью государя на журнале следующего содержания: "Журнал составлен совершенно правильно согласно моим намерениям, в Совете изложенным. Свод рассылается ныне же, как положительный закон, которого исключительное действие начнется с 1 января 1835 года. Руководствоваться оным ныне же дозволяется только в том смысле, что под каждою статьей означены все законы, которые до каждого предмета касаются и которые по нынешней форме судопроизводства все в приговоре или определении прописаны быть должны, но отнюдь не выписывая собственной статьи Свода, которого законная сила начнется с 1835 года".

В настоящее время Полное Собрание Законов представляется в следующем виде. Оно состоит из трех частей, двух законченных и третьей еще продолжающейся. Первое Полное Собрание Законов обнимает, как мы видели, узаконения от Уложения 1649 года до первого манифеста Николая I, т.е. до 12 декабря 1825 года, и состоит из 45 томов. Второе Полное Собрание Законов охватывает царствование Николая I и Александра II, т.е. с 12 декабря 1825 года до 1 марта 1881 года, и выражается в 55 томах. Наконец, Третье Полное Собрание Законов начинается с 1 марта 1881 года и продолжается до настоящего времени, причем пока вышло 27 томов. В каждом Собрании идет своя отдельная, но сплошная нумерация. К Собранию прилагаются алфавитные, предметные и хронологические указатели. Относительно материала, содержащегося в Полном Собрании Законов, необходимо заметить, что 1) в него вошли не все законы, так как там не нашли себе места: а) указы, в свое время не найденные, b) указы секретные, намеренно не помещенные, а с другой стороны, 2) не все, что отпечатано в Собрании, - законы, так как самое понятие о законе для старого времени весьма неустойчиво.

Полное Собрание Законов содержит в себе, в хронологическом порядке, законы, исходящие от государственной власти в России. Но таково же содержание и Собрания узаконений и распоряжений правительства, издаваемого с 1863 года. Каково же их соотношение? Различие между ними заключается в следующем: 1) Прежде всего обнаруживается различие в основании хронологического порядка. В Полном Собрании Законов законы помещаются в порядке их утверждения, тогда как в Собрании узаконений и распоряжений правительства законы располагаются в порядке их обнародования. 2) Второе различие состоит в самом материале. Ранее случалось, что в Полное Собрание Законов вносили необнародованные узаконения и даже такие, которым Сенат отказывал в обнародовании за несоблюдением порядка их издания. Правда, это признано было неправильным и более не наблюдается. Но за то, теперь в Полном Собрании Законов помещается не все, что отпечатано в Собрании узаконений и распоряжений правительства. С 1902 года сенатское издание распалось на два отдела. Второй отдел передает уставы акционерных товариществ, городских, земских и частных кредитных установлений, стипендий и нек. др., - все это в Полное Собрание Законов с 1885 года более не входит. В изложении того же самого закона дважды, сначала в Собрании узаконений и распоряжений правительства, а потом в Полном Собрании Законов может оказаться несоответствие в тексте. Как должно быть разрешаемо это столкновение? Какому тексту следует отдать предпочтение? Едва ли можно сомневаться, что только текст, содержащийся в Собрании узаконений и распоряжений правительства, как средстве обнародования законов, может иметь решающее значение, хотя бы в Полном Собрании Законов и была исправлена ошибка, допущенная в сенатском издании.

Свод Законов, повелением императора Николая I изданный, не только свел воедино все русское законодательство, как оно сложилось к моменту его издания в 1832 году, но и до сих пор имеет своей задачей отражать состояние русского законодательства в известный, повторяющийся момент времени.

Предполагалось, что полное издание Свода Законов будет повторяться каждое десятилетие. Действительно, второе издание относится к 1842 году. Третье издание уже запоздало на несколько лет, - 1857. При втором издании граф Блудов вновь поднял вопрос, в каком виде Свод должен быть издан, т.е. в форме ли уложения или свода, на что снова получился ответ Николая I: "необходимо издать по прежнему"*(552). Интересно, что граф Блудов предполагал в случае необходимости исправления смысла первоначального закона испрашивать Высочайшее разрешение, тогда как в случае необходимости исправления формы изложения считал себя самого на то уполномоченным. При этом игнорировалось, что это существенное юридическое различие оставалось закрытым для применяющих законы. Третье издание 1857 года было и последним полным одновременным изданием всего Свода. С того времени обновление Свода производится уже только по частям, в разное время.

Так как издание какого-либо тома Свода или части тома отделяется от следующего издания довольно значительным промежутком времени, в течение которого могут произойти более или менее значительные законодательные изменения, то решено было с самого начала поддерживать точную картину состояния законодательства посредством так называемых Продолжений к Своду Законов. Продолжения имеют своей задачей указывать на изменения, последовавшие лишь за известный период времени, без воспроизведения всего содержания Свода. Продолжения различаются двоякого рода: очередные и сводные. Очередное Продолжение указывает на те изменения, какие произошли со времени издания последнего предшествующего Продолжения. Сводное Продолжение указывает на те изменения, какие произошли со времени последнего издания Свода, хотя они уже были даны в очередных продолжениях. Последнее в наше время Сводное Продолжение, в пяти томах, относится к 1906 году, а после того было два Очередных Продолжения - 1908 и 1909 годов. В Продолжениях словом "отменена" обозначается лишение бывшей ранее статьи в законодательном порядке силы; словом "исключена" указывается, что бывшей ранее статье отведено иное место в Своде или что соответствующее ей по содержанию постановление находится в другом месте; словом "заменена" отмечается, что вместо бывшей в данном месте статьи дано новое постановление, только в другом месте Свода. Для пользования Продолжениями необходимо взять последнее издание интересующего тома Свода Законов, затем обратиться к ближайшему Сводному Продолжению, в котором и посмотреть, как читается статья, если она там вообще указана при изменении и, наконец, обратиться ко всем последующим Очередным Продолжениям. Напр., в области гражданского права надо начать с т. X, ч. I, изд. 1900, затем обратиться к Сводному Продолжению 1906 года, и потом к Очередным Продолжениям 1908 и 1909 годов.

Система, по которой был изложен материал в Своде, основана на следующем: "Два союза, два порядка отношений, необходимы в государстве: союз государственный и союз гражданский. Союз государственный есть внутренний и внешний,: здесь вопрос только о первом. Союз гражданский есть или семейственный или союз по имуществам. Из союзов возникают права и обязанности. Те и другие определяются и охраняются законами. Отсюда два порядка законов: законы государственные и законы гражданские". Законы государственные делятся в свою очередь на законы основные, учреждения, законы сил государственных и законы о состояниях, с одной стороны, на законы предохранительные и уголовные - с другой. Отсюда хорошо известное в теории деление всего Свода Законов на восемь частей и совершенно незаметное и бесполезное для практики.

Первоначальный объем Свода Законов выразился в 15 томах, и таким он оставался во всех трех полных изданиях. Только с 1892 года присоединился 16 том, содержание которого составили судебные уставы императора Александра II. В действительности, объем Свода выражается не в 16 томах, потому что некоторые томы разделены на части, представляющие собой каждая большую книгу.

Нумерация статей первоначально шла по каждому тому. Теперь в пределах каждого тома нумерация ведется по его частям. Поэтому ссылка на том и статью не всегда возможна: следует указать том, часть с ее заглавием, и статью.

Обязанность поддерживать Свод на уровне действующего законодательства лежит на административном органе, не имеющем никакого отношения к законодательным учреждениям. Таким установлением, первоначально было Второе Отделение собственной Е.И.В. Канцелярии, организованной в 1826 году. В 1882 году оно было преобразовано в Кодификационный Отдел при Государственном Совете, а с 1893 года в Отделение Свода Законов при Государственной Канцелярии. Весь порядок обновления Свода трудом этого установления носит несоответственное название кодификационного, в противоположность законодательному.

Вопрос о достоинствах и недостатках Свода представлялся одно время весьма острым. При оценке Свода Законов нельзя принимать во внимание: 1) недостатки русского законодательства и 2) недостатки по выполнению сводной работы. Слабое различие законов от распоряжений, казуистичность постановлений вместо общих начал, отсталость содержания норм, бесконечная повторяемость тех же постановлений в интересах мнимой точности, - все это должно быть поставлено за счет законодательной, а не кодификационной работы. Точно также небрежность в кодификационной работе, как, наприм., выпуск дважды т. XI, ч. I с различным содержанием, неправильное размещение статей по Своду, разрывающее связь между ними, наприм., судебных уставов в издания 1876 года или затрудняющее нахождение нормы, разновременность издания частей Свода, подрывающая истинное представление о цельности Свода, - все это технические промахи, которые могли бы быть устранены.

Дело в том - какова ценность Свода в его идее, а не в выполнении. Главное достоинство Свода усматривается в том, что он дает возможность обозреть все законодательство страны в системе. При этом нередко делается сравнение с Англией, где ознакомление с положительным правом крайне затруднено. Но сравнение должно быть делаемо не с Англией, страной обычного права, а с континентальными государствами Европы, где имеется богатое законодательство. Ни во Франции, ни в Германии не существует ничего похожего на наш Свод. Однако никаких затруднений в ознакомлении с содержанием действующего законодательства ни в той, ни в другой стране не обнаруживается. Работа по приведению законодательства в соответствие с новейшими изменениями производится частным путем. И сейчас в России частные издания всего Свода или его частей успешно конкурируют с официальным изданием. Самая мысль о цельности Свода представляется необоснованной. Свод не что иное, как механическое соединение ряда уставов, учреждений и т.п., и чем дальше, тем сильнее расходится Свод в своем единстве. Издание же Свода по частям совершенно уничтожает то значение, какое имел Свод при издании его одновременно во всем составе. Мнимая стройность придавала Своду обманчивый вид кодекса, и до сих пор поддерживается представление о кодификационном значении Свода, уравнивающем его с кодексами Западной Европы.

Основной вопрос, связанный с идеей Свода Законов, ответ на который обуславливает оценку его, есть вопрос о юридической силе Свода. Сомнение в силе Свода, возникшее уже при самом рождении последнего, тяготеет над всей дальнейшей историей этого самобытного явления, не только не ослабевая, но, напротив, все возрастая. Вопрос заключается в том: представляет ли собой Свод Законов только новую форму прежних законов, которая имеет силу лишь при условии соответствия, по содержанию, подлинному тексту этих законов, или же Свод Законов является новым законом, который отменяет собой силу прежних законов, послуживших материалом для его содержания?

На этом важном вопросе взгляды русских юристов резко разошлись. Правда, по мнению Петражицкого, этот спор "представляет в значительной степени, так сказать, счет без хозяина. Хозяином здесь, как и вообще в области права, является народная правовая психика, а она относится к Своду, как к самостоятельному законодательству, заменившему законы прежнего времени, действовавших до составления Свода"*(553). С этим, однако, трудно согласиться. Народный взгляд в этом случае складывается под влиянием юристов, а для них-то этот вопрос и оказывается сомнительным. Народная психика могла сложиться по отношению к труду Сперанского, как чему-то далекому, но ее не может быть в отношении постоянно вновь нарождающихся сомнений в связи с текущим характером Свода Законов.

При определении юридической силы Свода необходимо различать первое издание и последующие издания. Условия решения вопроса не совсем одинаковы в том и другом случае. В пользу взгляда, что Свод Законов в издании 1832 года представляет новый закон, заменивший собой прежнее законодательство, говорят следующие соображения: 1) Мнение Государственного Совета, принявшего, вопреки Сперанскому, первое из предложенных ему на выбор решений. 2) Манифест 31 января 1833 года, который в пункте 2 указывает, что Свод отменил собой все прежние, до него действовавшие законы, начиная с Уложения 1649 года. 3) Назначение для Свода Законов 1 января 1835 года, как срока начального применения, ввиду того, что vacatio legis уместно только в отношении новых законов. 4) Высочайше утвержденное 30 января 1836 года мнение Государственного Совета, в котором указывается, что "судебным местам предписано без всякого изъятия основывать решение свое единственно на статьях Свода". 5) Особенно важное значение в настоящем случае имеет надпись, сделанная Николаем I на журнале, в которой Свод прямо назван "положительным законом". При самодержавии выраженная воля государя, при бесспорности ее содержания, имеет силу закона*(554). С другой стороны выдвигаются доводы в пользу того, что Свод Законов в первом своем издании представлял собой только новую форму прежних законов. 1) Прежде всего нужно иметь ввиду цель Свода. Государь отверг мысль Сперанского сочинить уложение и выразил пожелание, чтобы было приведено в известность и систему то, что уже существует. 2) Сам составитель Свода, Сперанский, в Совете отстаивал положение, что статьи Свода следует "признать законом, но не единственным и не исключительным", а в случае сомнения обращаться к "самому тексту закона"; он же противопоставил Свод инкорпорации Юстиниановой, которой "отменяется все прежнее, закрываются все другие источники законодательства"*(555). 3) Тот же манифест 31 января 1833 года, в пункте 4, заявляет, что Свод ничего не изменяет в действии прежних законов, но приводит их только в единство. 4) Свод Законов не обсуждался в Государственном Совете со стороны его содержания, как это было принято для всех новых законов, а был предложен ему для решения вопроса о силе Свода. 5) Свод Законов повелено было применять к делам, производящимся после 1 января 1835 года, хотя и возникшим до этого времени, что было бы невозможно без нарушения принципа обратного бездействия, если бы Свод был новым законом.

Итак, совокупность обстоятельств, при которых появился Свод Законов, дает возможность, почти с одинаковым успехом, отстаивать каждое из двух противоположных мнений относительно силы Свода в первом его издании. Все же opinio communis, основанная главным образом на резолюции государя, склоняется к признанию Свода Законов новым законом, заменившим собой прежнее законодательство*(556).

Но вопрос становится еще острее, когда дело касается последующих изданий, для которых резолюция Николая I уже не имеет значения. Полные издания 1842 и 1857 года сопровождались указами 4 марта 1843 года и 12 мая 1858 года, в которых не содержится ничего, соответствующего по значению надписи Николая I. Дальнейшие же частичные издания выпускаются постепенно и постоянно без всякой препроводительной бумаги, определяющей их силу.

Тем не менее некоторые высказываются за то, чтобы каждому изданию Свода придать значение нового закона. Особенно резко такую постановку дал в свое время Цитович*(557). Он не видит юридического различия между первым изданием и последующими изданиями и готов признать в каждом издании Свода или его части обязательную силу закона со дня его опубликования. Из этого положения Цитович последовательно делает важные практические выводы; "поэтому: а) та или другая статья получила свою силу не из того закона или законов, откуда она извлечена или помечена таковой, но из обнародования ее в составе Свода Законов; b) смысл каждой статьи такой, какой она получила из собственного текста, а не такой, какой имели отдельные узаконения, из которых она извлечена; в) та или другая статья Свода имеет силу и тогда, когда она даже не извлечена ни из какого узаконения, хотя, может быть, и показана извлеченной по ошибке или недоразумению". Этот взгляд нашел себе мало последователей*(558).

Большинство русских юристов держится того мнения, что Свод Законов, в целом и в частях, а следовательно и в Продолжениях, имеет обязательное значение только при условии соответствия его содержания тем законам, которыми обоснована та или другая статья, а потому при разногласии чтения текста статьи Свода с текстом подлинного закона предпочтение должно быть отдано последнему.. Таким образом юридическая сила Свода условна, а его значение - руководящее*(559).

Таков конечный вывод огромного предприятия, выполненного трудом и энергией человека, мечтавшего о более правильном пути - кодификации. Теперь, по прошествии значительного периода, можно смело сказать, что то, что слишком трезвым людям казалось увлечением Сперанского, оторванным от действительности, более всего отвечало бы запросам русской действительности. На почве Свода создалась та робкая психология, та боязнь отойти от старого, потерять берег из виду, которая приводит наши руководящие сферы к жалкому топтанию на одном месте или к лицемерному подведению заимствований под видимый образ самобытного.

При составлении Уложения о наказаниях 1845 года, когда имелось уже не мало уголовных кодексов в Европе, главная забота составителей его в том, что "уложение долженствовало быть и есть не что иное, как собрание очищенных, приведенных в порядок и ясность, дополненных и во многом исправленных, но однакож в общем составе и существе своем прежних уголовных наших законов". И эта сводная идея так крепко внедрилась в сознание, что составители проекта гражданского уложения на рубеже XIX И XX столетий, заимствуя полной рукой из германского образца, повторяют все тот же лейтмотив: "редакционная комиссия поставила себе задачей не сочинить уложение, но, оставаясь на исторической почве и, по возможности, не нарушая основных начал действующего права, лишь пересмотреть гражданские законы, т.е. воспроизвести в будущем гражданское уложение т. X. ч. I в исправленном и дополненном виде".

Свод не подготовил кодификацию, а убил кодификационное творчество.

 

Правовые обычаи

 

Литература: Puchta, Das Gewohnheitsrecht, т. I, 1828, т. II, 1837; Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843; Thoi, Volksrecht und Juristenrecht, 1846; Smidt, Zur Lehre vom Gewohnheitsrecht, 1884; Schuppe, Das Gewohnheitsrecht, 1890; Zitelmann, Gewohnheitsrecht und Jrrthum (Archiv f. civ. Praxis, m. 66, 1883); Brie, Die Lehre vom Gewohnheitrecht, т. I, 1899 (истор. часть); Neukamp, Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts (Archiv f. civil. Praxis, т. 12, 1897); Knitschky, Gewohnheitsrecht und Gerichtsgebrauch, (Archiv f. off. Recht, m. 13, 1898); Stier-Somlo, Die Volksuberzeugung als Rechtsquelle (Jahr. f. verql. Rechtsw. 1899); Ehrlich, Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts, 1907; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 276-392; Lambert. La fonetion du droit civil comparee, 1903, стр. 111 и след.; Salmond, Jurisprudence, 1907, стр. 143-159; Brown, The Austinian Theory of Law, 1906, стр. 303-330; Карасевич, Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии, 1875.

 

Под именем правовых обычаев понимаются нормы права, которые устанавливаются самой общественной средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения.

Определение правовых обычаев обыкновенно дается отрицательным способом, - как право, не установленное в законодательном порядке. Такой прием не отвечает научным требованиям определения и неверен по существу. С этой точки зрения право = закон + правовые обычаи, или иначе: правовые обычаи = право - закон. Между тем формы права, в их исторической действительности, гораздо многообразнее.

Неправильно также противопоставлять обычное право закону, потому что в обоих случаях речь идет о двух формах права. Следовательно, или рядом с обычным правом необходимо говорить о законном праве, или сопоставлять с законом правовые обычаи, а не обычное право.

Признаки правовых обычаев, как формы права, являются в то же время условиями признания наличности обычного права. Спрашивается, откуда могут быть взяты эти признаки? Ни один законодатель не решился перечислить эти признаки. Да если бы даже современный законодатель поставил себе такую задачу, - вопрос не был бы исчерпан. Правовые обычаи в исторической последовательности предшествуют законодательной деятельности, а следовательно признаки, данные законодателем известной страны в известное время, не имели бы значения для прошлого и для других стран. Остается извлечь искомые признаки из наблюдения сущности этого исторического явления, подобно признакам права.

Господствующее воззрение принимает наличность по крайней мере двух признаков: а) норма должна основываться на правовом убеждении в ее необходимости, b) норма должна проявиться в более или менее частом применении*(560). К этим двум признакам присоединяются еще, в виде второстепенных или производных моментов, требования, чтобы правовые обычаи с) не противоречили разумности, d) не нарушали добрых нравов, е) не имели в своем основании заблуждения.

О наличности правового обычая можно говорить лишь тогда, когда в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение в необходимости данного правила (opinio necessitatis), - таков психологический признак. Но это, по-видимому, столь понятное и общепринятое условие, при ближайшем рассмотрении, возбуждает ряд сомнений.

Прежде всего возникает вопрос, что значит правосознание или правовое убеждение. О каком праве идет речь? Сознание ли это, что данная норма есть право, или же сознание, что данная норма должна быть правом? Если мы скажем, что право на форму соответствует правовому сознанию русского общества, то означает ли это, что русское общество убеждено в существовании такого права, или же что оно убеждено в необходимости такого права? Очевидно, различие точек зрения в том и другом случае громадное: здесь идет дело о действующем праве, а тут о справедливости. Между тем можно ли ожидать, чтобы народная среда, напр., наше крестьянство, усвоило себе это различие вполне сознательно, когда даже юристы легко допускают переход от одной точки зрения к другой.

Допустим, однако, что среда, вырабатывающая правовые обычаи, усвоила себе сознание, что такая-то норма поведения должна быть. В этом случае так называемое "правосознание" сливается со справедливостью, с представлением о нормах, какие должны бы существовать взамен существующих. Но такое представление лежит и в основании оценки законодательных норм: подчиняясь действующим законам, общество сохраняет возможность сознавать, какие законы должны бы существовать взамен существующих. Но почему в этом случае сознание не имеет никакого юридического значения, а в первом мечты должны считаться за действительность?


Эта страница нарушает авторские права

allrefrs.ru - 2019 год. Все права принадлежат их авторам!